Ives Gandra da Silva Martins*

Na área jurídica, não poucas pessoas têm a impressão de que a função do Poder Judiciário é fazer justiça. Aos meus alunos da Universidade Mackenzie e do Centro de Extensão Universitária sempre ensinei ser essa uma falsa visão da função judicante. Fazer justiça, não poucas vezes, é uma forma de fazer injustiça. Quando se demora o julgamento de um réu preso e inocente, quando se deixa um cidadão encarcerado além do tempo de condenação, quando se criam infrações penais por preferências ideológicas ou inimizades pessoais, quando se interfere em competências que são de outros Poderes, usando a força incontestável da caneta, por mais culta ou erudita que seja a decisão, a justiça dos justos é injusta.

Bastiat, na primeira metade do século 19, escreveu um pequeno e antológico livro intitulado A lei. Nele, após analisar os arcabouços do processo legislativo e a forma como a maior parte das leis era feita à época, concluiu que a verdadeira função da lei seria não fazer injustiça, mais do que fazer justiça.

Com exceção dos ministros da Suprema Corte, cuja escolha é política e dependente de um homem só, todo o processo seletivo para a magistratura é extremamente complexo, durando, para ser um juiz substituto de primeiro grau, em torno de um ano as sucessivas provas eliminatórias, em que aproximadamente 2% dos candidatos são aprovados.

Eu mesmo, tendo participado de três bancas examinadoras para magistratura (2 federais e 1 estadual), sei quão rigorosos e difíceis são os exames a que são submetidos os postulantes, pois terão de ser julgadores da sociedade em suas divergências levadas a juízo.

São, portanto, superiormente preparados, quando passam pelas 3, 4 ou 5 provas eliminatórias, até o exame oral.

A própria escolha para os tribunais de 2.ª instância ou superiores segue uma linha em que o merecimento ou antiguidade, para os primeiros, e o merecimento do trabalho, para os tribunais brasilienses, são aferidos.

O denominado Quinto Constitucional de preenchimento de vagas para os colegiados, por advogados e membros do Ministério Público, tem um tríplice processo seletivo, ou seja, dos órgãos de classe em lista sêxtupla, em lista tríplice do tribunal e do Poder Executivo. Não se discutem, portanto, nem a competência nem a idoneidade, que, nos concursos públicos para a magistratura, é também o candidato investigado, meticulosamente.

O que há de perguntar no momento é se a justiça que se tem feito no País tem implicado em não se fazer injustiça.

Causou-me má impressão pesquisa realizada por jornal da Capital em que a rejeição ao Poder Judiciário tem crescido, praticamente 1/3 considerando boa sua atuação, 1/3 regular e quase 1/3 ruim ou péssima – levantamento em que os próprios analistas declararam que a rejeição ao Poder Judiciário tem crescido.

Por outro lado, em outro levantamento do mesmo veículo 63% da população entendia que o Poder Judiciário, no seu ativismo judicial, coloca em risco a democracia.

Por fim, numa terceira aferição, também da mesma agência de pesquisa, as Forças Armadas, a Igreja Católica e o próprio Ministério Público eram instituições mais respeitadas que o Poder Judiciário no País.

Ora, quando se tem um Poder Judiciário que, segundo levantamento de outro veículo, meses atrás, declarou que custava ao povo 1,34% do PIB – ante 0,14%, nos EUA, e uma média entre 0,2% e 0,4%, na maioria das nações –, é de perguntar se, não obstante a qualidade dos magistrados, a justiça praticada pelo nosso Poder Judiciário tem permitido que não se faça injustiça à população.

Se a qualidade de conhecimento dos magistrados não se discute, se no Pretório Excelso todos os seus componentes ostentam brilhante currículo e o perfil de juristas respeitados, se a idoneidade moral é também indiscutível, a que atribuir esta turvação da imagem e esta crescente rejeição da população, se não a impressões que se tem de que, ao adotarem os seus juízes o consequencialismo jurídico ou o neoconstitucionalismo, doutrina contestada em muitas universidades, que desembocam num crescente ativismo judicial, a sociedade passou a ver nos magistrados da Suprema Corte um poder político, e não técnico, hospedeiro das preferências desta ou daquela corrente ideológica pertinentes aos representantes do povo?

Em outras palavras, deixaram de ver no Judiciário um órgão destinado a julgar justamente, mas, sim, um órgão a adotar postura política com pretensões de interferir no processo político, mesmo que com a intenção, na opinião de alguns, de corrigi-lo.

Creio que esta temática de qual seria a verdadeira função do Poder Judiciário e até onde não fazer injustiça, à luz do direito vigente, deveria ser a preocupação maior de todos os operadores do Direito, mas principalmente dos que têm a responsabilidade de decidir.

Pergunto-me se tal desconfiguração que começa a ocorrer a partir das decisões da Suprema Corte e de um certo ativismo judicial, o que vem sendo alertado por especialistas, não estaria na raiz da visão do povo sobre o Poder Judiciário.

Tais dúvidas continuam a permanecer neste velho professor de 86 anos.

* é um jurista, advogado, professor e escritor brasileiro, professor emérito da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie e membro da Academia Brasileira de Filosofia.