Legislativo e Judiciário acirram embate sobre tema; no STF, falta um voto para formar maioria a favor da descriminalização do porte de maconha para uso pessoal

Por Carlos Catelan

A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) que torna crime o porte de drogas, independentemente da quantidade, voltará a ser discutida no Senado nesta terça-feira (16). O texto é um reforço da Lei de Drogas (nº 11.343 de 2006) e, na prática, não acrescenta novos pontos à legislação existente, mas confirma embate do Legislativo com o Judiciário em mais um tema.

De autoria do próprio presidente do Senado, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), a matéria (PEC nº 45 de 2023) é uma explícita resposta ao recurso extraordinário (RE nº 635.659) com repercussão geral, que está sendo julgado no STF. Na ação, é contestada a lei de 2006, que não estabelece características para a tipificação de quem é usuário e/ou traficante.

Conforme afirmado por Pacheco, o julgamento do recurso tende a decidir se o porte e a posse de substâncias configuram ou não crime, o que invadiria uma prerrogativa do Congresso Nacional.

"A vingar a tese da inconstitucionalidade do artigo 28 [da Lei das Drogas], o que se estará fazendo é a descriminalização da conduta numa invasão de competência do Congresso Nacional", declarou Pacheco.
Tramitando em repercussão geral, o julgamento passa a valer para todos os casos semelhantes na Justiça. Logo, mesmo que não exista um código de lei, torna-se jurisprudência e guia novas decisões de quaisquer tribunais a partir da decisão do STF.

O que diz o texto do Senado?

A PEC foi proposta pelo presidente do Congresso depois de o STF iniciar a votação do recurso em março e estabelece que sejam considerados crimes "a posse e o porte, independentemente da quantidade, de entorpecentes e drogas afins", sem ainda a determinação de penas.

No mesmo mês, o conteúdo foi discutido na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado. Lá, houve diferenciação "entre o traficante e o usuário pelas circunstâncias fáticas do caso concreto, aplicáveis ao usuário penas alternativas à prisão e tratamento contra dependência", sem a distinção do que se considera uso pessoal ou tráfico.

A PEC: o texto que será incluído na Constituição reafirma a lei de 2006, criminalizando o porte e a posse de drogas e afastando que a quantidade apreendida seja determinante para dizer quem é traficante e quem é usuário.

Quem define: segundo a proposta da Casa, sendo uma responsabilidade do agente de segurança que faz a apreensão (ou seja, policiais), seguindo aspectos não específicos, como a natureza da substância, o local da ocorrência, as circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do indivíduo.

Como segue: para ser aprovada, a PEC precisa de 49 votos favoráveis (são 81 senadores) nesta terça-feira (16), quinta e última reunião para o tema. Depois, é apreciada pela Câmara.

O que é deliberado no STF?

Já no Supremo, a ação parte da Defensoria Pública de São Paulo (DPSP), que recorre da condenação de Francisco Benedito De Souza. À época cumprindo pena no Centro de Detenção Provisória de Diadema, foi pego em uma blitz interna com 3 gramas de maconha.

Na determinação da nova condenação, foram considerados seus antecedentes, a culpabilidade, conduta social e moral.

"O réu possui antecedentes criminais (fls. 43). Sua culpabilidade é de leve intensidade. Sua conduta social deve ser tida por consoante a moral média, ante a ausência de prova contrária. Atenta, ainda, aos motivos, circunstâncias e consequências do delito, fixo a pena-base em 01 mês e 15 dias de prestação de serviços à comunidade", relata a sentença proferida em audiência pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Diadema.

A partir do recurso da DPSP, o ministro relator, Gilmar Mendes, defende a necessidade de se estabelecer uma quantidade mínima de maconha (especificamente) para determinar o que configura porte de drogas para consumo pessoal.

Significa: que, após estabelecida uma quantidade, fica determinado por jurisdição o que se entende por traficante ou usuário de drogas. O relatado por Mendes não muda a classificação de ilícito da planta. O que se define a partir da especificação (quantidade portada) é que o uso pessoal passa a ser descriminalizado.

Relator, Gilmar Mendes: descriminalização do porte de maconha e 60 gramas ou 6 plantas fêmeas (capazes de gerar as flores).

Justificativa de favoráveis ao relator: o uso de pequena quantidade de maconha é um direito individual, com consequências à saúde do usuário; e de que a falta de uma definição clara do que é porte aumenta o encarceramento.

Acompanharam Mendes:

Edson Fachin — diz que definição de quantidade deve partir do Congresso;

Roberto Barroso — 60 gramas ou 6 plantas fêmeas;

Alexandre de Moraes — 60 gramas ou 6 plantas fêmeas;

Rosa Weber (hoje ministra aposentada; por consequência, Flávio Dino não vota) — 60 gramas ou 6 plantas fêmeas.

Justificativa de contrários ao relator: favoráveis à determinação de uma quantidade, mas avaliam que a descriminalização pode estimular o vício e agravar o combate às drogas no Brasil.; alegam que a decisão pode criar uma lacuna sobre o tipo de punição e o responsável por aplicá-la.

Divergiram:

André Mendonça — 10 gramas, mas defende que o Congresso estabeleça em 180 dias uma regulamentação;

Cristiano Zanin — 25 gramas ou 6 plantas fêmeas;

Nunes Marques — 25 gramas ou 6 plantas fêmeas;

Como está: há maioria (5 a 3) para estabelecer uma distinção, estabelecendo penas brandas como advertências, serviços comunitários, medidas educativas e comparecimento a programas de combate ao uso. A Corte está a um voto da descriminalização do porte para uso pessoal. O ministro Dias Toffoli pediu vista (mais tempo para análise) e tem até agosto para devolver o assunto ao plenário do STF.

O que ocorre se ambas decisões entrarem em vigor?

Caso a PEC seja promulgada e o STF descriminalize o uso para fins pessoais, o que será válida é a mudança constitucional do Legislativo.

Se o Supremo formar maioria antes da tramitação no Congresso, o acordo dos ministros vigora até a promulgação da matéria, que, quando definida, será aplicada em todas as decisões a partir dali iniciadas.

A decisão da Corte só será válida em casos já iniciados anteriormente à publicação da emenda, uma vez que não é permitido o agravamento de um condenado retroativamente.

Contrapartida: caso seja apresentada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) — recurso que questiona legislações que estão em desconformidade com os preceitos regidos pela Constituição Federal —, a emenda pode ser discutida no STF mesmo durante o processo no Congresso.

ADI: pode ser enviada por presidente da República, presidentes do Senado e Câmara ou de uma assembleia legislativa estadual, Ordem dos Advogados do Brasil, Procuradoria-Geral da República, partidos políticos com representação no Congresso Nacional e entidades sindicais de esfera nacional.